Devlet, kamusal hizmetlerini sağlık, eğitim, ulaşım gibi olan hizmetleri yerine getirmek amacıyla gerçek veya tüzel kişiler ile alım, satım, kiralama konularında sözleşmeler imzalamaktadır. İhale kavramı, Devlet İhale Kanunu’nda ve Kamu İhale Kanunu’nda da tanımlanmıştır.
Devlet İhale Kanunu’nun 4. maddesine göre ihale, Devlet İhale Kanunu’nda belirtilen usul ve şartlarla, istekliler arasından seçilecek olan biri üzerine bırakılması ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşme öncesi işlem olarak tanımlanmıştır. Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde de Devlet İhale Kanunu’ndaki benzer tanım yapılmıştır.
İhaleye fesat karıştırma suç olarak tanımlanmıştır. Artırma veya eksiltme yoluyla mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde suç olarak belirtilmiştir. İhaleye fesat karıştırma suçu, Türk Ceza Kanunu’nun Ekonomik, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar bölümünde, 235. maddesinde düzenlenmiştir. İhale, birçok istekli arasından mal, iş ve benzeri gibi durumun en uygun şartlarla kabul edene verilmesidir. İhaleye fesat karıştırma suçu, ihalenin alınmasından sonra sözleşmenin imzalandığı süreci ifade etmektedir.
İhaleye fesat karıştırma suçu seçimlik ve bağlı hareketli suçtur, kanunda belirtilen hareketlerden birisinin yapılması halinde ihaleye fesad karıştırma suçu işlenmiş olacaktır. Söz konusu suçun işlenebilmesi için hileli davranışta bulunması gerekmektedir.
Kanunda ihaleye fesat karıştırma suçuna dair seçimlik hareketler maddelendirilmiştir. İlgili kanun maddesinin ikinci fıkrasında hileli davranışlarla ihaleye fesat karıştırma hareketleri sıralandırılmıştır;
İhaleye katılmak isteyenler adına ekonomik ve mali yeterlilik ve mesleki teknik yeterliliğe dair belgeler talep edilmektedir. Aynı zamanda Kamu İhale Kanunu’nda ihaleye katılamayacak olanlar da belirtilmiştir. Kanunen ekonomik ve mali yeterlilik ve mesleki teknik yeterlilik ile ihaleye katılamayacak olan kişiler dışında olan kişiler ihaleye katılabilirler. Ancak ihaleye katılım amacıyla belli başlı ölçüte sahip olan kişilerin hileli davranışlar ile katılımı engellenir ise ihaleye fesat karıştırma suçu işlenecektir. Önemli olan davranışta hileli olarak engel olma aranmaktadır.
İhaleye katılma yeterliği ve koşullarına sahip olmayan kişinin ihaleye kabul edilmesi halinde ihaleye fesat karıştırma suçu işlenmiş olacaktır. Kamu İhale Kanunu’nda ihaleye katılımda aranan belli başlı ölçütler açıklanmış ve ekonomik ve mali yeterlilik ile mesleki teknik yeterliliğe dair belgeler belirtilmiştir. Ancak bu ölçüte uygun olmadığı halde ihaleye girmesinin hileli davranışla sağlanması halinde suç işlenmiş olacaktır.
Hileli davranış ile malları, şartnamede belirtilen nitelikte olmasına rağmen sahip olmadığını belirterek değerlendirme dışında bırakılması ihaleye fesat karıştırma suçu işlenmiş olacaktır. Şartnameye uygun olmasına rağmen değerlendirme dışı bırakan yetkili kişiler, malların yerine başka bir yerden mal alması ile suç işlemiş olacaktır.
Hileli davranışlar ile şartnamede belirtilen niteliklere sahip olmayan malları sahipmiş gibi değerlendirilmeye alınması halinde ihaleye fesat karıştırma suçu işlenmiş olacaktır. Söz konusu mallar teknik şartnamede belirtilenden farklı olmayacaktır, farklı olması halinde uygun olmadığı gerekçesi ile reddedilmelidir. Mallar reddedilmeyip değerlendirilmeye alınır ise değerlendirmeye alan kişiler tarafından suç işlenmiş olacaktır.
İhale sürecinde gizli tutulması gereken işler, adına tekliflerin gizli kalması gerektiği bilgi ve belgeler bulunmaktadır. İhalede başka teklif veren kişi ya da tüzel kişilerin teklifleri öğrenmesi, ihalede serbest rekabet ortamının bozulmasına neden olacaktır. Bu nedenle gizli tutulması gereken bilgiler herhangi bir kimseye ulaştırılmamalı, paylaştırılmamalıdır.
Fiziki şiddet ya da manevi bir baskı olan tehdit ile kişinin katılmasını engelleyerek zorlaması halinde ihaleye fesat karıştırma suçunu işlemiş olacaktır. Bu maddede belirtilen suçun işlenmesi için öncelikle işlemlere katılımı engellenecek olan kişinin ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullara sahip olması gerekmektedir. Bunun yanında kişinin katılımı cebir veya tehdit kullanarak engellenmelidir. Kişinin koşullara sahip olmasına rağmen ihale sürecindeki işlemlere katılımının engellenmesi ile suç işlenmiş olacaktır.
İhale şartlarını ve fiyatı etkilemek amacıyla ihale öncesi ya da sırasında yapılan anlaşmalar ile suç işlenmiş olacaktır. Taraflar arasında yapılan anlaşma ile suç işlenmiş olacaktır. Anlaşma gizli ya da açık olarak yapılabilecektir. Suçun oluşması için kişilerin ihale şartlarının ya da fiyatı etkilemenin olması şart değildir.
İhaleye fesat karıştırma suçu kasıtlı olarak işlenebilir. Kişi, bilerek ve isteyerek ihaleye fesat karıştırma suçu işleyebilecektir. Taksirle işlenemeyecektir.
İhaleye fesat karıştırma suçunun yaptırımı, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıdır. İhaleye fesat karıştırma suçu cebir ve tehdit ile işlenmiş ise ceza beş yıl hapis cezasından az olamayacaktır.
Kamu kurumu veya kuruluşuna herhangi bir zarar gelmemiş ise bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır.
Bir yıl ya da altında olan hapis cezaları, adli para cezasına çevrilebilecektir. İhaleye fesat karıştırma suçunun yaptırımının alt sınırı üç yıldır. Bu nedenle ihaleye fesat karıştırma suçu işleyen kimse hakkında verilecek olan hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi mümkün olmayacaktır.
İki yıl ya da altında olan hapis cezası hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde karar verilebilir. Ancak ihaleye fesat karıştırma suçunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi mümkün değildir. Aynı durum cezanın ertelenmesi kararında da geçerlidir. İhaleye fesat karıştırma suçunun cezası üç yıldan başladığı için hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve hapis cezasının ertelenmesi yönünde karar verilemeyecektir.
İhaleye fesat karıştırma suçu, topluma karşı suçlar bölümünde yer almaktadır. Suçtan zarar gören kamu olacağından ihaleye fesad karıştırma suçu kanunda topluma karşı suçlar bölümünde yer almaktadır. İhale, kamusal faaliyet adına verilecek olan hizmet ya da mal adına şirkete verilmesidir. Kamusal faaliyet adına ihale araç olduğundan kamuya olan güvenin zedelenmemesi gerekmektedir.
Bütün bu nedenlerle ihaleye fesat karıştırma suçunda korunan hukuki değer kamusal faaliyete duyulan güvendir. Serbest ekonomik piyasanın korunması da dikkate alınmaktadır. Sonuç olarak ihaleye fesat karıştırma suçunda korunmak istenen hukuki yarar, kamu adına yapılacak olan mal veya hizmet alım satımı olan ihalelerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yapılmasıdır.
İhaleye fesat karıştırma suçunda görevli mahkeme asliye ceza mahkemesidir. Suçun işlendiği yerde asliye ceza mahkemesinde dava görülecektir.
… Atatürk Stadyumu ilave tribün yapmak ve modernizasyon inşaatı ihalesi, sanığa verilmiştir. İhaleye girme koşullarına sahip olmamasına rağmen ihale sanığa verilmiştir. Bu nedenle ihaleye fesat karıştırma suçundan sanık ile ihale komisyonu üyesi olan diğer sanıklar hakkında kamu davası açılmıştır.
Ağır ceza mahkemesinde ihaleye fesat karıştırma suçundan yargılama yapılmış, beraat kararı verilmiştir. Beraat kararına karşılık temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Yargıtay, dosya incelemesinde, mahkemenin sanık savunmalarını ve soruşturma aşamasında aldırılan bilirkişi raporunu hazırlayanlar dışında bilirkişi heyetinden rapor alınmadan sanıklar hakkında hukuki durum takdiri ve tayini gerçekleştirildiğini belirtmiştir. Mahkemenin yetersiz bilirkişi raporuyla eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile vermiş olduğu beraat kararı verilmesini doğru bulmamıştır. Tüm bu nedenlerle Yargıtay, yerel mahkemenin vermiş olduğu hükme karşılık bozma kararı verilmiştir. (Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2014/11162 Esas, 2018/9687 Karar)
Sanık, … TKİ GAL işletme müdürüdür. Sanık, işletmenin oluklu taş döşeme için yapılan ihalede diğer sanıkla birlikte hareket ederek istekli olanların ihaleden haberdar olmasını engelleyerek katılmalarını önlediği iddia edilmiştir.
Ağır ceza mahkemesinde yargılanan sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma, zimmet ve resmi belgede sahtecilik suçlarından yargılama yapılmıştır. Mahkeme tarafından bir kısım sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma, diğer kısım sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan açılan kamu davası zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilmiştir. Diğer sanık hakkında açılan zimmet suçundan beraat kararı verilmiştir. Ek tebliğnamedeki düşünce ise mahkemenin vermiş olduğu kararın onanmasıdır. Mahkemenin vermiş olduğu karara karşılık temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Yargıtay, her ne kadar suç ile ilgili düşme kararı verilmişse de mahkemenin maddi gerçeği ortaya çıkarabilmek adına kamu kurumundan kamu zararının bulunup bulunmadığı sorulmadan, var ise yaklaşık maliyetin ihale tarihinden itibaren rayiç bedele uygunluğu tespit edilmeden, kamu zararı adına bilirkişi incelemesi yaptırılmadan eksik ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğunu belirtmiştir. Bütün bu gerekçeler ile Yargıtay, mahkemenin vermiş olduğu karara karşılık bozma kararı vermiştir. (Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2018/3706 Esas, 2018/9374 Karar)
… İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından ilkokul, orta öğretim ve lise öğrencilerine kitapların poşetlenmesi, paketlenmesi ve dağıtımı ihalesine sanık katılmıştır. Ancak isteklilerden teklifin idari şartnamenin maddesi ile uyumlu olacak olan araç ve kiralık belgeleri olmadığı gerekçesi ile devre dışı bırakılmıştır. Bunun üzerine iş, belli bir bedel ile istekli olanlardan birine ihale edilmiştir.
İhaleye ilişkin şartnamede yeterlilik kriteri sıralanmış ve isteklinin kendisine veya kiralık 1 ton veya daha fazla yük kapasitesine sahip en az iki araca sahip olması gerektiğine dair hüküm bulunmaktadır. Şartnamede belirtilen araçlara ilişkin sunulacak belgelerin niteliği ve sunulma şekline dair düzenlemenin bulunduğu belirtilmiştir.
Sanıklar hakkında ağır ceza mahkemesinde yargılama yapılmış, beraat kararı verilmiştir. Mahkeme tarafından verilen beraat kararın karşılık temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Yargıtay, dosya incelemesinde söz konusu belgenin teklif kapsamında sunulmasına ilişkin düzenleme bulunmamasına rağmen isteklilerin teklifi değerlendirme dışı bırakıldığını belirtmiştir. Dosya arasında soruşturma aşamasında alınan bilirkişi raporunda da sanıkların mevzuata uygun olmadığını belirlemiş, yeni bir bilirkişi raporu aldırılmadan dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle mahkemenin yanılgılı değerlendirmede bulunduğu belirtilmiştir. Mahkemenin yanılgılı değerlendirme ile beraat kararı verilmesi doğru bulunmamış, katılanın temyiz itirazları yerinde bulunarak karara karşılık bozma kararı verilmiştir. (Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2014/11176 Esas, 2018/9019 Karar)
… Devlet Hastanesi tarafından temizlik ihalesi düzenlenmiştir. Temizlik ihalesine katılmak isteyen müdahiller sanıklar tarafından cebir ve tehditle engellenmeye çalıştığı iddiasında bulunulmuştur.
İhaleye fesat karıştırma suçundan ağır ceza mahkemesinde yargılama yapılmış, mahkumiyet kararı verilmiştir. Mahkumiyet kararına karşılık bozma talepli temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Kurumun 02/05/2014 tarihli yazısında suç tarihi olarak kabul edilen 28/06/2005 tarihinde temizlik ihalesi yapılmadığı, ihalenin 28/12/2004 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır. Yargıtay, söz konusu ihalenin 344 adet ihale evrak suretine dosyada rastlanılmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle Yargıtay, suçu belirleme ve zamanaşımı süresini inceleme bakımından ihale evrakının onaylı birer suretlerinin denetime açık olacak şekilde dosya içerisine alınmasından sonra yeniden daireye gönderilmek üzere dosyanın gönderilmesi yönünde karar vermiştir. (Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2018/1572 Esas, 2018/8117 Karar)
İhaleye fesat karıştırma suçundan sanıklar ağır ceza mahkemesinde beraat kararı almıştır. Beraat kararına karşılık temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
… Belediyesinde bulunan park içerisindeki kompleks kiraya verilmek istenmiş, bu amaç ile ihale düzenlenmiştir. İhaleye katılım amacıyla ihalenin yapılacağı salonda ihale saati beklenirken salona üç iştirakçi alınmıştır. Dava dışı olan … tarafından en iyi teklif verilmiş ve tutanak düzenlenmiştir. Tutanak düzenlendiğini öğrenen sanık ise bu duruma tepki göstermiştir. Sanık, salona girip komisyon üyelerine salondan çıkamayacaklarını çıkarlar ise kafalarını kopartacağını belirtmiştir. Bütün bunlar tutanakta yer almaktadır.
Yargıtay, dosya incelemesinde, ihale katılımı ya da ihale sözleşmesinin imzalanması engellemeye matuf hukuka aykırı bir davranışın bulunmadığını belirtmiştir. Yargıtay, sanığın eyleminin zincirleme biçimde tehdit suçunu oluşturduğunu, bu durumun mahkeme tarafından gözardı edildiği belirtilmiştir. Tüm bu nedenlerle Yargıtay, mahkemenin vermiş olduğu karara karşılık bozma kararını oy birliği ile vermiştir. (Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2014/10472 Esas, 2018/6071 Karar)
Olayda … firması şikayet edilmiştir. Yapılan şikayette ihaleye fesat karıştırma suçu işlendiği iddia edilmiş, müşteki, şüphelilerden birisinin patronu olduğu ve şirkette işe başladığını, diğer şüphelinin ise oğlu olduğu ve şirketin belediyenin atık ihale işine katılmamasına rağmen ihaleyi kazanan başka firma adına işi yürüttüğünü belirtmiştir. Müşteki, şüphelilerin hep birlikte şebeke halinde çalıştığını, kendisine ait mezuniyet belgesini ısrarla istenmesine rağmen belgenin verilmediğini belirtmiştir.
Şüpheliler hakkında savcılık tarafından kamu kurum veya kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak, özel belgeyi bozma, yok etme veya gizleme ve dolandırıcılık suçlarından soruşturma başlatılmıştır. Savcılık soruşturma sonunda ihaleye fesat karıştırma suçundan söz edilemeyeceği ve dolandırıcılık suçu unsurlarının oluşmadığı, soyut iddialarda bulunduğundan bahisle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiş, söz konusu karara karşılık itirazda bulunulmuştur. İtirazı incelemeye yetkili merci olan sulh ceza hakimliği itirazın reddine ilişkin karar vermiştir.
Yargıtay, dosya incelemesinde, soruşturmada yalnızca müştekinin beyanının alındığı ancak şüphelilerden hiçbirinin ifadesinin alınmadığını belirtmiştir. Bunun yanında şikayet dilekçesinde bahsedilen ihalenin var olup olmadığına dair araştırma yapılmadığı, ihale mevcut ise ihaleye ilişkin belgelerin de istenilmesi gerektiği gözetilmeden bir karar verdiği belirtilmiştir.
Bunun yanında şirketin diğer çalışanlarının da ifadesinin alınması gerektiği gözetilmemiş, yalnızca müştekinin ifadesine başvurularak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi doğru bulunmamıştır. Yargıtay, tüm bu nedenlerle savcılık tarafından verilen karara karşı yapılan itirazı kabul ederek yazılı şekilde verilen ret kararını isabetli bulmamıştır.
Bütün bu nedenlerle karara karşılık bozma kararı oybirliği ile verilmiştir. (Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2018/7758 Esas, 2018/5710 Karar)
… Devlet Hastanesi ek poliklinik binasının kalorifer tesisatı ve inşaat imalatlarının yapılması için ihale süreci gerçekleştirilmiştir. İhaleye sanıklar da dahil 3 firmanın katılmış, ihaleyi sanıklardan birisi kazanmıştır. İhalenin kazanılmasından dört gün sonrasında ise işin tamamlandığını gösteren fatura düzenlenmiş, aynı tarihte de işin kabulü gerçekleştirilmiştir.
Ancak taraflar arasındaki sözleşme, sözleşmenin kabul tarihinden sonraki tarihte imzalandığı tespit edilmiş, sanıklar pazarlık usulü ile mal alımına dair komisyon kararı öncesinde ihale konusu işlerinin tamamlandığını tespit etmiştir. Sonrasında hukuki mevzuata aykırı belge düzenlenerek fiili durum hukukileştirilmeye çalışıldığı iddia edilmiştir.
Ağır ceza mahkemesi tarafından ihaleye fesat karıştırma, resmi belgede sahtecilik, icrai davranışla görevi kötüye kullanma, özel belgede sahtecilik suçlarından yargılama yapılmış ve tüm sanıklar hakkında beraat kararı verilmiştir. Mahkeme tarafından verilen beraat kararına karşılık bozma talepli temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Yargıtay, dosya incelemesinde, sanığın sahibi olduğu firmaya yarar sağlamak ve ihaleye girme olanağı olan kişileri yoksun bırakarak mağduriyete sebebiyet verdiğini belirtmiştir. Bu nedenle söz konusu eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, sanıkların özgü suç niteliğindeki görevi kötüye kullanma suçuna yardım eden veya azmettiren olarak sorumlu olacağını eklemiştir. Yargıtay, mahkemenin tüm bunları gözetmeden karar verdiğini belirterek mahkemenin kararına karşılık oy birliği ile bozma kararı vermiştir. (Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2017/3970 Esas, 2018/4305 Karar)
Mağdur, yeğenine vekaletname vermiş ve mağdur adına ihaleye katılmak için … İl Özel İdare binasının önüne sabah 08:30’da gelmiştir. Mağdur, ihale dosyası ile birlikte ihalenin yapılacağı binaya girmek istediği sırada sanığın firmasında şoförlük yapan sanık, diğer sanıkları azmettirerek mağdura hitaben ihaleye girmeyeceğini, girebiliyorsa kendisinin girmesi gerektiğini belirterek tehdit etmiştir.
Mağdurun ihaleye girmesi engellenmiş, mağdur dayısını arayarak durumu bildirmiştir. Sonrasında sanık, mağduru arayarak bugünkü ihaleye girmeyeceğini, ihaleye girdiği vakit onu öldüreceğini ve yeğenini gönderdiğini belirterek erkek olmadığı yönünde tehdit ve sinkaflı sözler sarf etmiştir. Mağdur, ihaleye katılma yeterliliği olmasına rağmen ihaleye katılamamıştır.
Ağır ceza mahkemesinde ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir. Mahkumiyet kararına karşılık temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Yargıtay, dosya incelemesinde, mağdurun aynı gün başka ihalelerde teminat mektubunun süresinin yeterli olmadığından ihaleye katılamadığını belirttiğini ve bu nedenle ihale dosyasına sunulan teminat mektubunun tasdikli suretinin ihale dosyalarından ve bankadan temin edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Gerekirse bu konuya ilişkin bilirkişiden rapor alınması gerektiği de eklenmiştir.
Bunun yanında Yargıtay, mağdurun ihaleye katılma yeterliliğinin bulunmaması halinde sanıklar hakkında tehdit ve kasten yaralama suçlarından yargılanması gerektiğini belirtmiştir. Mahkemenin tüm bu nedenlerle eksik inceleme ile hüküm kurduğundan bahisle Yargıtay tarafından bozma kararı verilmiştir. (Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2016/1199 Esas, 2018/3537 Karar)